Entsendung von Ausländern nach Deutschland durch Arbeitsvermittlungsagenturen Dies erfordert eine gesonderte Prüfung des polnischen und deutschen Rechts. Die bloße Tatsache, dass ein Arbeitnehmer in Polen rechtmäßig beschäftigt ist, bedeutet noch nicht, dass er auf deutschem Hoheitsgebiet eine Zeitarbeit ausüben darf.
In einem der von unserer Kanzlei betreuten Fälle haben wir die Situation einer neuen polnischen Arbeitsvermittlungsagentur analysiert, die plante, mehrere Mitarbeiter mit unterschiedlicher Staatsangehörigkeit und unterschiedlichen Aufenthaltsstatus nach Deutschland zu entsenden. Das erste Problem war die in Polen geltende zweijährige Wartezeit für neue Arbeitsvermittlungsagenturen. In dieser Angelegenheit holte die Kanzlei eine Stellungnahme des Ministeriums für Familie, Arbeit und Sozialpolitik ein, die bestätigte, dass diese Beschränkung nicht für alle Ausländer gilt. Das Ministerium wies darauf hin, dass neue Arbeitsvermittlungsagenturen derzeit Dienstleistungen für ukrainische Staatsangehörige erbringen dürfen, die das Notifizierungsverfahren in Anspruch nehmen, ohne die zweijährige Wartezeit einhalten zu müssen. Wichtig ist, dass dies auch die Vermittlung solcher Personen für eine Beschäftigung im Ausland betrifft.
Wir haben dieses Thema in folgendem Artikel ausführlicher behandelt: Zweijährige Wartezeit für neue Zeitarbeitsagenturen – muss eine „junge” Agentur wirklich zwei Jahre warten, bevor sie Ausländer einstellen darf?
Die Lösung des Problems auf polnischer Seite erwies sich jedoch erst als erster Schritt.
Die nächste Frage lautete:
Kann ein Ausländer, den eine polnische Agentur rechtmäßig beschäftigen darf, auch als Zeitarbeitskraft nach Deutschland entsandt werden?
Die Antwort hängt in erster Linie von der Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers, seinem konkreten Aufenthaltsstatus, der Art der Arbeitsausübung sowie davon ab, ob auf deutscher Seite eine Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit erforderlich ist.
Eine legale Beschäftigung in Polen bedeutet nicht automatisch, dass man das Recht hat, in Deutschland zu arbeiten
Ein häufiger Irrtum ist die Annahme, dass eine polnische Aufenthaltsgenehmigung und eine legale Beschäftigung bei einem polnischen Arbeitgeber einem Ausländer automatisch das Recht geben, in einem anderen Land der Europäischen Union zu arbeiten.
Das ist nicht der Fall.
Die Möglichkeit, in Deutschland zu arbeiten, muss gesondert auf der Grundlage des deutschen Aufenthaltsrechts und der arbeitsrechtlichen Vorschriften geprüft werden. Dies ist insbesondere für Drittstaatsangehörige von Bedeutung, d. h. für Personen, die nicht die Staatsangehörigkeit eines EU- oder EWR-Staates oder der Schweiz besitzen. In dem von uns untersuchten Fall verfügten einige der Beschäftigten über gewöhnliche polnische Aufenthaltserlaubnisse, andere über den Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in der EU, während einer der Beschäftigten polnischer Staatsbürger war. Hinsichtlich der Möglichkeit, in Deutschland zu arbeiten, war ihre Situation daher unterschiedlich.
Daher reicht es bei der Entsendung von Ausländern nicht aus, zu prüfen, ob die betreffende Person „eine Aufenthaltskarte besitzt”. Es muss festgestellt werden, die genaue Art des Dokuments, die Grundlage für dessen Ausstellung sowie den Umfang der sich daraus ergebenden Rechte.
Zeitarbeit in Deutschland – zusätzliche Beschränkung für Drittstaatsangehörige
Im Fall unseres Kunden erwartete der deutsche Geschäftspartner eine Zusammenarbeit im Agenturmodell, d. h. im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassung – Entsendung von Arbeitnehmern.
Und genau hier tauchte ein grundlegendes Hindernis auf.
Wenn die Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch einen Drittstaatsangehörigen einer Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit bedarf, sehen die deutschen Vorschriften erhebliche Einschränkungen hinsichtlich der Möglichkeiten vor, diese Genehmigung im Falle einer Beschäftigung als Zeitarbeitnehmer zu erhalten.
Das bedeutet, dass das Schema:
polnische Aufenthaltskarte → deutsches Arbeitsvisum → Vermittlung durch eine Agentur
In vielen Fällen wird dies schlichtweg nicht möglich sein.
Eine fehlerhafte Entsendung eines Arbeitnehmers kann nicht nur dazu führen, dass die Rechtmäßigkeit seiner Beschäftigung in Frage gestellt wird. Die deutschen Vorschriften sehen zudem erhebliche finanzielle Sanktionen vor, und bei Kontrollen durch die Zollverwaltung festgestellte Unregelmäßigkeiten können an die Bundesagentur für Arbeit weitergeleitet werden und Auswirkungen auf die Tätigkeit der Agentur selbst haben.
Löst das Vander-Elst-Visum das Problem?
Bei der Entsendung von Drittstaatsangehörigen nach Deutschland kommt häufig das Thema der sogenannten. Visum Vander Elst.
Das Vander-Elst-Verfahren kann bei der vorübergehenden Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen zur Anwendung kommen. Es muss jedoch klar zwischen der klassischen Dienstleistungserbringung und der Leiharbeit unterschieden werden. Im Dienstleistungsmodell bleibt der polnische Unternehmer derjenige, der die Arbeit seiner Mitarbeiter organisiert und beaufsichtigt, und er ist für die Erbringung der jeweiligen Dienstleistung verantwortlich. Im Falle der Arbeitnehmerüberlassung wird der Arbeitnehmer hingegen an den Entleiher entsandt und verrichtet seine Arbeit im Rahmen dessen Organisation. Daher kann das Vander-Elst-Verfahren nicht als einfacher Ersatz für die Regelungen zur Leiharbeit angesehen werden.
Im Rahmen der durchgeführten Analyse haben wir die Bestätigung erhalten, dass Das Vander-Elst-Visum stellt keinen geeigneten Weg für eine Entsendung im Rahmen des Zeitarbeitsmodells dar.
Mehr zu diesem Verfahren haben wir auch in folgendem Artikel beschrieben: Wird der EuGH das Visumverfahren von Vander Elst anfechten?
Der Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in der EU kann eine weitere Möglichkeit eröffnen
Die Analyse der Unterlagen bestimmter Mitarbeiter hat uns jedoch zu einer anderen Lösung geführt.
Ein Teil der Menschen besaß in Polen Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in der EU.
Es handelt sich hierbei nicht um eine gewöhnliche Aufenthaltskarte. Der Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in der EU verleiht seinem Inhaber auch bei der Freizügigkeit zwischen den Mitgliedstaaten eine besondere Stellung. Im vorliegenden Fall waren die deutschen Vorschriften von Bedeutung, die es einer Person, die den Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in der EU besitzt und deren Aufenthaltsgenehmigung in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellt wurde, unter bestimmten Umständen ermöglichen, vorübergehend in Deutschland zu arbeiten – ohne ein deutsches nationales Visum und ohne gesonderte Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit für einen Zeitraum von bis zu 90 Tage innerhalb von 12 Monaten. Was für unseren Kunden besonders wichtig ist: Wir haben geprüft, ob diese Lösung auch im Rahmen einer befristeten Arbeitnehmerüberlassung angewendet werden kann.
Im Zuge der Bearbeitung des Falls haben wir uns an die deutsche Kompetenzzentrum für Arbeitsmarktzulassung ZAV. Die vorliegende Stellungnahme bestätigte, dass die von uns dargelegte Auslegung grundsätzlich möglich ist, allerdings unter der Voraussetzung, dass zusätzliche Anforderungen erfüllt sind. Das bedeutet also nicht, dass jede Person, die im Besitz einer polnischen Aufenthaltskarte ist, automatisch für 90 Tage nach Deutschland verwiesen werden kann.
90 Tage bedeuten keine automatische Zustimmung zur Entsendung
Die wichtigste Voraussetzung ist, festzustellen, ob das Dokument des Arbeitnehmers tatsächlich belegt, dass Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in der EU, und nicht lediglich der Besitz einer gewöhnlichen polnischen Aufenthaltsgenehmigung. Im vorliegenden Fall konnten Arbeitnehmer mit gewöhnlichen Aufenthaltskarten nicht dieselbe Rechtsgrundlage in Anspruch nehmen wie Personen mit dem Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in der EU.
In der Praxis bedeutet dies, dass vor der Entsendung eines Mitarbeiters unter anderem Folgendes überprüft werden muss:
- Art des Aufenthaltsdokuments,
- die Grundlage für seine Erteilung,
- der Status eines bestimmten Ausländers,
- geplante Dauer des Aufenthalts in Deutschland,
- die Art der ausgeübten Tätigkeit.
Zwei Arbeitnehmer derselben Nationalität, die über in Polen ausgestellte Aufenthaltsgenehmigungen verfügen, können völlig unterschiedliche Möglichkeiten haben, legal in Deutschland zu arbeiten.
Eine polnische Agentur muss tatsächlich in Polen tätig sein
Eine weitere wesentliche Voraussetzung ist die tatsächliche Verbindung des Unternehmens und des Arbeitnehmers zu Polen. In der Stellungnahme der ZAV wurde darauf hingewiesen, dass die polnische Agentur folgende Aufgaben wahrnehmen sollte: eine tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit in Polen ausüben und über eine echte wirtschaftliche Substanz verfügen. Es darf sich nicht lediglich um ein formal registriertes Unternehmen handeln, dessen Tätigkeit sich in der Praxis auf die ständige Entsendung von Personal nach Deutschland beschränkt. Die Arbeitnehmer sollten tatsächlich bei der polnischen Agentur beschäftigt sein, von dieser ihr Entgelt erhalten und während der Entsendung in einem Arbeitsverhältnis mit ihr stehen.
Bei einer Prüfung wird daher nicht nur das maßgeblich sein, was aus den Registerunterlagen der Gesellschaft hervorgeht, sondern auch Wie sieht die Arbeit in der Praxis aus?.
Man kann die Mitarbeiter nicht einfach alle 90 Tage austauschen
Auch bei der 90-Tage-Frist ist Vorsicht geboten. Es könnte die Idee aufkommen, ein Modell zu entwickeln, bei dem ein Arbeitnehmer 90 Tage lang in Deutschland arbeitet, anschließend nach Polen zurückkehrt und sein Platz von einer anderen Person eingenommen wird. Eine solche Lösung ist nicht immer sicher. Bei der Beurteilung, ob die Tätigkeit tatsächlich befristet ist, spielen nicht nur die Beschäftigungsdauer der jeweiligen Person eine Rolle, sondern auch Häufigkeit, Regelmäßigkeit und Kontinuität des gesamten Kooperationsmodells. Der ständige Bedarf eines deutschen Unternehmens, der durch den Wechsel weiterer Mitarbeiter alle 90 Tage gedeckt wird, kann als Versuch gewertet werden, die Anforderung der Befristung zu umgehen. Daher muss bei der Planung eines langfristigen Vertrags nicht nur die Situation eines einzelnen Mitarbeiters, sondern das gesamte Geschäftsmodell analysiert werden.
Was muss die Agentur auf deutscher Seite noch erfüllen?
Die Lösung des Problems eines entsandten Arbeitnehmers bedeutet nicht, dass die Pflichten damit beendet sind.
Wird die Zusammenarbeit als Arbeitnehmerüberlassung eingestuft, muss die polnische Agentur auch die Anforderungen berücksichtigen, die sich aus dem deutschen Recht ergeben Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG.
Je nach konkretem Modell können unter anderem folgende Faktoren eine Rolle spielen:
- das Vorliegen einer entsprechenden Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung,
- die korrekte Einstufung des Vertrags als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag,
- die Nennung konkreter Personen, die an den Entleiher vermittelt werden,
- Einhaltung der Vorschriften bezüglich der Beschäftigungsbedingungen und der Vergütung,
- Einhaltung der Beschränkungen hinsichtlich der Dauer der Überlassung,
- Überprüfung zusätzlicher branchenspezifischer Beschränkungen.
Besondere Vorsicht ist bei Verträgen geboten, die sich auf die Baubranche, für die die deutschen Vorschriften zusätzliche Einschränkungen vorsehen.
Deshalb reicht es vor der Vertragsunterzeichnung nicht aus, die Frage zu beantworten:
„Darf ein Arbeitnehmer nach Deutschland einreisen?”
Man muss gleichzeitig prüfen, ob sie dort arbeiten darf, in welcher Form sie arbeiten darf, für welchen Zeitraum und ob die Agentur selbst über die erforderlichen Befugnisse zur Erbringung der betreffenden Dienstleistung verfügt.
Und was ist mit den ukrainischen Staatsangehörigen, die bei der neuen Agentur beschäftigt sind?
Im Fall der von uns untersuchten Agentur hatte das Problem noch eine weitere Dimension. Da es sich um ein relativ neues Unternehmen handelte, musste zunächst geklärt werden, ob es vor Ablauf der zweijährigen Sperrfrist, die sich aus den Bestimmungen des Gesetzes über den Arbeitsmarkt und die Arbeitsvermittlung ergibt, Dienstleistungen für beschäftigte Ausländer erbringen darf. In Bezug auf ukrainische Staatsbürger, die unter die Meldepflicht fallen, erhielten wir vom Ministerium für Familie, Arbeit und Sozialpolitik eine schriftliche Bestätigung, dass die zweijährige Sperrfrist keine Anwendung findet.
Das Ministerium bestätigte zudem, dass dies Vermittlung von Arbeitskräften ins Ausland an ausländische Arbeitgeber.
Und genau hier zeigt sich der Unterschied zwischen dem polnischen und dem deutschen Recht ganz deutlich. Die Tatsache, dass die polnischen Vorschriften es einer jungen Agentur erlauben, einen bestimmten ukrainischen Staatsbürger einzustellen und für ihn die Vermittlung von Arbeitsplätzen im Ausland zu übernehmen, bedeutet noch nicht automatisch, dass diese Person das Recht hat, in Deutschland eine befristete Beschäftigung auszuüben. Nach der Analyse auf der Grundlage des polnischen Rechts ist daher ein zweiter Schritt erforderlich, um die Situation des Arbeitnehmers gemäß den deutschen Aufenthaltsvorschriften sowie den Regelungen zur Arbeitnehmerüberlassung zu prüfen.
Was haben wir in dieser Kundenangelegenheit unternommen?
In dem beschriebenen Fall war es nicht möglich, eine einheitliche Antwort für die gesamte Mitarbeitergruppe zu geben. Deshalb haben wir analysiert den Status jeder Person einzeln.
Insbesondere:
- Wir haben geprüft, ob die neue Agentur einzelne Ausländer nach polnischem Recht einstellen darf,
- Wir haben eine schriftliche Stellungnahme des Ministeriums zum Umfang der zweijährigen Karenzfrist erhalten,
- Wir haben die deutschen Beschränkungen hinsichtlich der Zeitarbeit von Drittstaatsangehörigen analysiert,
- Wir haben geprüft, ob die Vorschriften für langfristig aufenthaltsberechtigte Personen in der EU anwendbar sind,
- Wir haben die Stellungnahme der deutschen ZAV zu dem untersuchten Modell erhalten,
- Wir haben die Anforderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes analysiert,
- Wir haben dargelegt, für welche Mitarbeiter das jeweilige Modell Anwendung finden kann und für welche es erforderlich ist, eine andere Rechtsgrundlage zu suchen.
Im Ergebnis entstand statt einer einzigen Antwort wie „man kann” oder „man kann nicht” ein auf dem individuellen Status eines bestimmten Mitarbeiters basierendes Funktionsmodell. Und genau diese Herangehensweise ist bei der grenzüberschreitenden Beschäftigung von Ausländern erforderlich.
Der häufigste Fehler? Alle Aufenthaltsgenehmigungen über einen Kamm zu scheren
Aus Sicht der Unternehmenspraxis lautet die wichtigste Schlussfolgerung aus diesem Fall ganz einfach:
Nicht jede Aufenthaltskarte gewährt einem Ausländer denselben Umfang an Rechten.
Von Bedeutung sind unter anderem:
- Art des Aufenthalts,
- Grundlage für den Zugang zum polnischen Arbeitsmarkt,
- Staatsangehörigkeit,
- die Art der ausgeübten Tätigkeit,
- Dauer des Aufenthalts in Deutschland,
- Ein Modell für die Zusammenarbeit zwischen der polnischen Agentur und dem deutschen Unternehmen.
Daher das Schema:
legaler Aufenthalt in Polen → Ausreise nach Deutschland → legale Arbeit in Deutschland
Das ist eine zu starke Vereinfachung.
Bei der Zeitarbeit kommt noch eine weitere Regulierungsebene hinzu – die deutschen Vorschriften zur Arbeitnehmerüberlassung.
Entsendung von Ausländern nach Deutschland durch eine Arbeitsvermittlungsagentur – was ist vor Vertragsunterzeichnung zu prüfen?
Vor Beginn der Zusammenarbeit mit einem deutschen Geschäftspartner sollte die Agentur zumindest Folgendes klären:
- Darf er diesen Ausländer in Polen legal beschäftigen?
- Auf welcher Grundlage hält sich ein Ausländer in Polen auf und arbeitet dort?
- Verfügt er über den Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in der EU oder lediglich über eine einfache Aufenthaltsgenehmigung?
- Handelt es sich bei der geplanten Zusammenarbeit um eine Dienstleistung oder um eine Arbeitnehmerüberlassung?
- Benötigt man für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Deutschland eine Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit?
- Gibt es bei einem bestimmten Mitarbeiter eine Ausnahme von dieser Verpflichtung?
- Übt die polnische Agentur tatsächlich eine Geschäftstätigkeit in Polen aus?
- Ist die Überweisung tatsächlich nur vorübergehend?
- Wurden die Anforderungen des deutschen AÜG erfüllt?
- Gibt es in der Branche, in der der Arbeitnehmer tätig sein wird, keine zusätzlichen Einschränkungen?
Erst anhand der Antworten auf all diese Fragen lässt sich beurteilen, ob ein bestimmtes Modell sicher umgesetzt werden kann.
Sie leiten eine Agentur und planen einen Auftrag in Deutschland?
Im Falle einer grenzüberschreitenden Leiharbeit ist die rechtmäßige Beschäftigung eines Ausländers in Polen erst der Anfang der Prüfung.
In unserer Kanzlei für internationales Recht prüfen wir sowohl die polnischen Rechtsgrundlagen für die Beschäftigung und den Aufenthalt eines Arbeitnehmers als auch die Möglichkeit, dass dieser im Aufnahmeland einer Beschäftigung nachgehen kann. Wir analysieren das Modell der Zusammenarbeit mit einem ausländischen Vertragspartner, die Unterlagen der Arbeitnehmer, die erforderlichen Genehmigungen sowie die Verpflichtungen, die sich aus den Vorschriften zur Leiharbeit und zur Entsendung ergeben.
Bei polnisch-deutschen Verträgen stützen wir uns zudem direkt auf die deutschen Rechtsvorschriften und die Praxis der dortigen Behörden.
Wenn Sie eine Arbeitsvermittlungsagentur betreiben und planen, Ausländer für eine Beschäftigung in Deutschland zu vermitteln, sollten Sie das Modell überprüfen, bevor Sie den Vertrag unterzeichnen und den ersten Arbeitnehmer entsenden.
Häufig gestellte Fragen
Erlaubt die polnische Aufenthaltskarte einem Ausländer, in Deutschland zu arbeiten?
Nicht automatisch. Die Möglichkeit, in Deutschland zu arbeiten, hängt unter anderem von der Art der Aufenthaltserlaubnis, der Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers, der Art der ausgeübten Tätigkeit sowie den deutschen Vorschriften ab. Ein rechtmäßiger Aufenthalt und eine rechtmäßige Beschäftigung in Polen begründen noch keinen Anspruch auf eine Beschäftigung in Deutschland.
Darf eine polnische Arbeitsvermittlungsagentur einen Drittstaatsangehörigen nach Deutschland entsenden?
In bestimmten Fällen kann dies möglich sein. Die befristete Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen unterliegt jedoch zusätzlichen Einschränkungen nach deutschem Recht, weshalb die Situation jedes einzelnen Arbeitnehmers individuell geprüft werden muss.
Darf ein Inhaber einer langfristigen Aufenthaltserlaubnis der EU 90 Tage lang in Deutschland arbeiten?
In bestimmten Fällen kann eine Person, die in Polen den Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in der EU erhalten hat, von Regelungen Gebrauch machen, die es ihr ermöglichen, vorübergehend bis zu 90 Tage innerhalb von 12 Monaten in Deutschland zu arbeiten, ohne ein deutsches Landesvisum oder eine gesonderte Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit zu benötigen. Dies ist jedoch kein automatisches Recht – es müssen zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sein.
Erlaubt das Vander-Elst-Visum eine befristete Beschäftigung über eine Arbeitsvermittlungsagentur?
Die Entsendung im Rahmen der Erbringung einer Dienstleistung ist von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden. Aus den Feststellungen im vorliegenden Fall geht hervor, dass das Vander-Elst-Visum für das von der Agentur praktizierte Modell der Zeitarbeit nicht die richtige Lösung war.
