Delegowanie cudzoziemców do DE przez agencje pracy wymaga odrębnej analizy prawa polskiego i niemieckiego. Sam fakt legalnego zatrudnienia pracownika w Polsce nie oznacza jeszcze, że może on wykonywać pracę tymczasową na terytorium Niemiec.
W jednej ze spraw prowadzonych przez naszą Kancelarię analizowaliśmy sytuację nowej polskiej agencji zatrudnienia, która planowała skierować do Niemiec kilku pracowników o różnym obywatelstwie i różnych tytułach pobytowych. Pierwszym problemem była obowiązująca w Polsce dwuletnia karencja dla nowych agencji zatrudnienia. W tej kwestii Kancelaria uzyskała stanowisko Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej potwierdzające, że ograniczenie nie obejmuje wszystkich cudzoziemców. Ministerstwo wskazało, że nowe agencje mogą obecnie świadczyć usługi na rzecz obywateli Ukrainy korzystających z mechanizmu powiadomienia bez konieczności oczekiwania dwóch lat. Co istotne, dotyczy to również kierowania takich osób do pracy za granicą.
Szerzej opisaliśmy tę kwestię w artykule: Dwuletnia karencja dla nowej agencji pracy tymczasowej – czy „młoda” agencja naprawdę musi czekać 2 lata na zatrudnianie cudzoziemców?
Rozwiązanie problemu po stronie polskiej okazało się jednak dopiero pierwszym etapem.
Kolejne pytanie brzmiało:
czy cudzoziemiec, którego polska agencja może legalnie zatrudnić, może również zostać skierowany jako pracownik tymczasowy do Niemiec?
Odpowiedź zależy przede wszystkim od obywatelstwa pracownika, jego konkretnego tytułu pobytowego, modelu wykonywania pracy oraz tego, czy po stronie niemieckiej wymagane jest zezwolenie Bundesagentur für Arbeit.
Legalne zatrudnienie w Polsce nie oznacza automatycznie prawa do pracy w Niemczech
Jednym z częstych błędów jest założenie, że polska karta pobytu oraz legalne zatrudnienie przez polskiego pracodawcę automatycznie pozwalają cudzoziemcowi wykonywać pracę w innym państwie Unii Europejskiej.
Tak nie jest.
Możliwość wykonywania pracy w Niemczech trzeba ocenić odrębnie na gruncie niemieckiego prawa pobytowego oraz przepisów regulujących zatrudnienie. Ma to szczególne znaczenie w przypadku obywateli państw trzecich, czyli osób nieposiadających obywatelstwa państwa UE, EOG ani Szwajcarii. W analizowanej przez nas sprawie część pracowników posiadała zwykłe polskie karty pobytu, część status rezydenta długoterminowego UE, natomiast jeden z pracowników był obywatelem Polski. Z punktu widzenia możliwości wykonywania pracy w Niemczech ich sytuacja była więc odmienna.
Dlatego przy delegowaniu cudzoziemców nie wystarczy sprawdzić, czy dana osoba „ma kartę pobytu”. Konieczne jest ustalenie dokładnego rodzaju dokumentu, podstawy jego wydania oraz zakresu wynikających z niego uprawnień.
Praca tymczasowa w Niemczech – dodatkowe ograniczenie dla obywateli państw trzecich
W sprawie naszego Klienta niemiecki kontrahent oczekiwał współpracy w modelu agencyjnym, czyli w reżimie Arbeitnehmerüberlassung – użyczania pracowników.
I właśnie tutaj pojawiła się zasadnicza przeszkoda.
Jeżeli wykonywanie pracy przez obywatela państwa trzeciego wymaga zgody Bundesagentur für Arbeit, niemieckie regulacje przewidują istotne ograniczenia dotyczące możliwości jej uzyskania w przypadku zatrudnienia w charakterze pracownika tymczasowego.
Oznacza to, że schemat:
polska karta pobytu → niemiecka wiza pracownicza → skierowanie przez agencję
w wielu przypadkach po prostu nie będzie możliwy.
Błędne skierowanie pracownika może skutkować nie tylko zakwestionowaniem legalności jego pracy. Niemieckie przepisy przewidują również dotkliwe sankcje finansowe, a nieprawidłowości stwierdzane podczas kontroli Zollverwaltung mogą zostać przekazane do Bundesagentur für Arbeit i mieć znaczenie dla działalności samej agencji.
Czy wiza Vander Elst rozwiązuje problem?
W przypadku delegowania obywateli państw trzecich do Niemiec często pojawia się temat tzw. wizy Vander Elst.
Procedura Vander Elst może znaleźć zastosowanie przy czasowym świadczeniu usługi transgranicznej. Trzeba jednak wyraźnie odróżnić klasyczne świadczenie usług od pracy tymczasowej. W modelu usługowym polski przedsiębiorca pozostaje podmiotem organizującym i nadzorującym pracę swoich pracowników oraz odpowiada za wykonanie określonej usługi. W przypadku Arbeitnehmerüberlassung pracownik zostaje natomiast skierowany do pracodawcy użytkownika i wykonuje pracę w ramach jego organizacji. Dlatego procedura Vander Elst nie może być traktowana jako prosty sposób na zastąpienie regulacji dotyczących pracy tymczasowej.
W toku prowadzonej analizy uzyskaliśmy potwierdzenie, że wiza Vander Elst nie stanowi właściwej ścieżki dla delegowania realizowanego w modelu agencji pracy tymczasowej.
Więcej o tej procedurze pisaliśmy również w artykule: Czy TSUE zakwestionuje procedurę wizy Vander Elst?
Status rezydenta długoterminowego UE może otworzyć inną możliwość
Analiza dokumentów konkretnych pracowników doprowadziła nas jednak do innego rozwiązania.
Część osób posiadała w Polsce status rezydenta długoterminowego UE.
Nie jest to zwykła karta pobytu. Status rezydenta długoterminowego UE daje jego posiadaczowi szczególną pozycję również przy przemieszczaniu się pomiędzy państwami członkowskimi. W analizowanej sprawie znaczenie miały niemieckie regulacje pozwalające w określonych sytuacjach osobie posiadającej status rezydenta długoterminowego UE wydany w innym państwie członkowskim na czasowe wykonywanie pracy w Niemczech bez niemieckiej wizy krajowej i bez odrębnego zezwolenia Bundesagentur für Arbeit przez okres do 90 dni w ciągu 12 miesięcy. Co szczególnie istotne dla naszego Klienta, przeanalizowaliśmy możliwość zastosowania tego rozwiązania również przy czasowym Arbeitnehmerüberlassung.
W toku pracy nad sprawą zwróciliśmy się do niemieckiego Kompetenzcenter Arbeitsmarktzulassung ZAV. Uzyskane stanowisko potwierdziło, że przedstawiona przez nas wykładnia jest co do zasady możliwa, jednak pod warunkiem spełnienia dodatkowych wymogów. Nie oznacza to zatem, że każda osoba posiadająca polską kartę pobytu może automatycznie zostać skierowana do Niemiec na 90 dni.
90 dni nie oznacza automatycznej zgody na delegowanie
Podstawowym warunkiem jest ustalenie, czy dokument pracownika rzeczywiście potwierdza status rezydenta długoterminowego UE, a nie jedynie posiadanie zwykłego polskiego zezwolenia na pobyt. W analizowanej sprawie pracownicy posiadający zwykłe karty pobytu nie mogli korzystać z tej samej podstawy prawnej co osoby posiadające status rezydenta długoterminowego UE.
W praktyce oznacza to, że przed skierowaniem pracownika należy zweryfikować między innymi:
- rodzaj dokumentu pobytowego,
- podstawę jego wydania,
- status konkretnego cudzoziemca,
- planowany okres pracy w Niemczech,
- charakter wykonywanej pracy.
Dwóch pracowników tej samej narodowości, posiadających dokumenty pobytowe wydane w Polsce, może mieć zupełnie inne możliwości legalnego wykonywania pracy w Niemczech.
Polska agencja musi rzeczywiście działać w Polsce
Kolejnym istotnym warunkiem jest rzeczywisty związek przedsiębiorstwa oraz pracownika z Polską. W stanowisku uzyskanym od ZAV zwrócono uwagę, że polska agencja powinna prowadzić rzeczywistą działalność gospodarczą w Polsce i posiadać realną substancję gospodarczą. Nie może być jedynie formalnie zarejestrowanym podmiotem, którego działalność w praktyce sprowadza się do stałego dostarczania personelu do Niemiec. Pracownicy powinni być rzeczywiście zatrudnieni przez polską agencję, otrzymywać od niej wynagrodzenie i pozostawać z nią w stosunku pracy podczas skierowania.
W przypadku kontroli znaczenie będzie więc miało nie tylko to, co wynika z dokumentów rejestrowych spółki, ale również jak działalność wygląda w rzeczywistości.
Nie można po prostu wymieniać pracowników co 90 dni
Limit 90 dni również wymaga ostrożności. Może pojawić się pomysł skonstruowania modelu, w którym jeden pracownik wykonuje pracę w Niemczech przez 90 dni, następnie wraca do Polski, a jego miejsce zajmuje kolejna osoba. Takie rozwiązanie nie zawsze będzie bezpieczne. Przy ocenie, czy działalność rzeczywiście ma charakter czasowy, znaczenie mają nie tylko okres pracy konkretnej osoby, lecz także częstotliwość, regularność oraz ciągłość całego modelu współpracy. Stałe zapotrzebowanie niemieckiego przedsiębiorstwa zaspokajane poprzez rotację kolejnych osób co 90 dni może zostać uznane za próbę obejścia wymogu tymczasowości. Dlatego przy planowaniu długoterminowego kontraktu trzeba analizować nie tylko sytuację jednego pracownika, lecz cały model biznesowy.
Co jeszcze musi spełnić agencja po stronie niemieckiej?
Rozwiązanie problemu pobytowego pracownika nie kończy obowiązków.
Jeżeli współpraca jest kwalifikowana jako Arbeitnehmerüberlassung, polska agencja musi uwzględnić również wymagania wynikające z niemieckiego Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG.
W zależności od konkretnego modelu znaczenie mogą mieć między innymi:
- posiadanie odpowiedniego zezwolenia na Arbeitnehmerüberlassung,
- prawidłowe oznaczenie umowy jako umowy o użyczenie pracowników,
- wskazanie konkretnych osób kierowanych do pracodawcy użytkownika,
- przestrzeganie zasad dotyczących warunków zatrudnienia i wynagrodzenia,
- przestrzeganie ograniczeń dotyczących długości użyczenia,
- weryfikacja dodatkowych ograniczeń branżowych.
Szczególnej ostrożności wymagają kontrakty związane z branżą budowlaną, dla której niemieckie przepisy przewidują dodatkowe ograniczenia.
Dlatego przed podpisaniem kontraktu nie wystarczy odpowiedzieć na pytanie:
„Czy pracownik może wjechać do Niemiec?”
Trzeba jednocześnie sprawdzić czy może tam pracować, w jakim modelu może pracować, przez jaki okres oraz czy sama agencja posiada uprawnienia niezbędne do świadczenia danej usługi.
A co z obywatelami Ukrainy zatrudnionymi przez nową agencję?
W przypadku analizowanej przez nas agencji problem miał jeszcze jeden wymiar. Był to stosunkowo nowy podmiot, dlatego najpierw należało ustalić, czy może świadczyć usługi na rzecz zatrudnionych cudzoziemców przed upływem dwuletniej karencji wynikającej z przepisów ustawy o rynku pracy i służbach zatrudnienia. W odniesieniu do obywateli Ukrainy objętych mechanizmem powiadomienia uzyskaliśmy z Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej pisemne potwierdzenie, że dwuletnia karencja nie ma zastosowania.
Ministerstwo potwierdziło również, że dotyczy to kierowania osób do pracy za granicą u pracodawców zagranicznych.
I właśnie tutaj doskonale widać różnicę pomiędzy prawem polskim i niemieckim. Fakt, że polskie przepisy pozwalają młodej agencji zatrudnić danego obywatela Ukrainy i świadczyć na jego rzecz usługę kierowania do pracy za granicą, nie oznacza jeszcze automatycznie prawa tej osoby do wykonywania pracy tymczasowej w Niemczech. Po przeprowadzeniu analizy na gruncie prawa polskiego należy więc wykonać drugi krok i zbadać sytuację pracownika zgodnie z niemieckimi przepisami pobytowymi oraz regulacjami dotyczącymi Arbeitnehmerüberlassung.
Co zrobiliśmy w sprawie Klienta?
W opisanej sprawie nie dało się udzielić jednej odpowiedzi dla całej grupy pracowników. Dlatego przeanalizowaliśmy status każdej osoby oddzielnie.
W szczególności:
- zweryfikowaliśmy możliwość zatrudnienia poszczególnych cudzoziemców przez nową agencję na gruncie prawa polskiego,
- uzyskaliśmy pisemne stanowisko Ministerstwa dotyczące zakresu dwuletniej karencji,
- przeanalizowaliśmy niemieckie ograniczenia dotyczące pracy tymczasowej obywateli państw trzecich,
- zweryfikowaliśmy możliwość zastosowania regulacji dotyczących rezydentów długoterminowych UE,
- uzyskaliśmy stanowisko niemieckiego ZAV dotyczące analizowanego modelu,
- przeanalizowaliśmy wymagania wynikające z Arbeitnehmerüberlassungsgesetz,
- wskazaliśmy, w odniesieniu do których pracowników określony model może znaleźć zastosowanie, a w przypadku których konieczne jest poszukiwanie innej podstawy prawnej.
W efekcie zamiast jednej odpowiedzi „można” albo „nie można” powstał model działania oparty na indywidualnym statusie konkretnego pracownika. I właśnie takie podejście jest konieczne przy transgranicznym zatrudnianiu cudzoziemców.
Najczęstszy błąd? Traktowanie wszystkich kart pobytu tak samo
Z punktu widzenia praktyki przedsiębiorców najważniejszy wniosek z tej sprawy jest prosty:
nie każda karta pobytu daje cudzoziemcowi taki sam zakres uprawnień.
Znaczenie mają między innymi:
- rodzaj pobytu,
- podstawa dostępu do polskiego rynku pracy,
- obywatelstwo,
- charakter wykonywanej pracy,
- długość pobytu w Niemczech,
- model współpracy pomiędzy polską agencją a niemieckim przedsiębiorstwem.
Dlatego schemat:
legalny pobyt w Polsce → wyjazd do Niemiec → legalna praca w Niemczech
jest zbyt dużym uproszczeniem.
W przypadku pracy tymczasowej dochodzi do tego jeszcze jeden poziom regulacji – niemieckie przepisy dotyczące Arbeitnehmerüberlassung.
Delegowanie cudzoziemców do Niemiec przez agencję pracy – co sprawdzić przed podpisaniem kontraktu?
Przed rozpoczęciem współpracy z niemieckim kontrahentem agencja powinna co najmniej ustalić:
- Czy może legalnie zatrudnić danego cudzoziemca w Polsce?
- Na jakiej podstawie cudzoziemiec przebywa i pracuje w Polsce?
- Czy posiada status rezydenta długoterminowego UE, czy jedynie zwykłe zezwolenie na pobyt?
- Czy planowana współpraca jest świadczeniem usługi, czy Arbeitnehmerüberlassung?
- Czy wykonywanie pracy w Niemczech wymaga zezwolenia Bundesagentur für Arbeit?
- Czy wobec konkretnego pracownika występuje wyjątek od tego obowiązku?
- Czy polska agencja prowadzi rzeczywistą działalność w Polsce?
- Czy skierowanie faktycznie ma charakter tymczasowy?
- Czy spełnione zostały wymagania niemieckiego AÜG?
- Czy branża, w której pracownik będzie wykonywał pracę, nie podlega dodatkowym ograniczeniom?
Dopiero odpowiedź na cały ten zestaw pytań pozwala ocenić, czy konkretny model można bezpiecznie wdrożyć.
Prowadzisz agencję i planujesz kontrakt w Niemczech?
W przypadku transgranicznej pracy tymczasowej legalne zatrudnienie cudzoziemca w Polsce jest dopiero początkiem analizy.
W Kancelarii Prawa Międzynarodowego weryfikujemy zarówno polską podstawę zatrudnienia i pobytu pracownika, jak i możliwość wykonywania przez niego pracy w państwie przyjmującym. Analizujemy model współpracy z zagranicznym kontrahentem, dokumentację pracowników, wymagane zezwolenia oraz obowiązki wynikające z przepisów dotyczących pracy tymczasowej i delegowania.
W przypadku kontraktów polsko-niemieckich pracujemy również bezpośrednio z niemieckimi przepisami oraz praktyką tamtejszych organów.
Jeżeli prowadzisz agencję zatrudnienia i planujesz skierować cudzoziemców do pracy w Niemczech, warto zweryfikować model przed podpisaniem kontraktu i wysłaniem pierwszego pracownika.
Skontaktuj się z naszą Kancelarią i zamów analizę modelu swojej agencji.
Najczęściej zadawane pytania
Czy polska karta pobytu pozwala cudzoziemcowi pracować w Niemczech?
Nie automatycznie. Możliwość wykonywania pracy w Niemczech zależy między innymi od rodzaju tytułu pobytowego, obywatelstwa pracownika, charakteru wykonywanej pracy oraz niemieckich regulacji. Legalny pobyt i zatrudnienie w Polsce nie przesądzają o prawie do pracy w Niemczech.
Czy polska agencja pracy może delegować obywatela państwa trzeciego do Niemiec?
W określonych przypadkach może to być możliwe. Praca tymczasowa obywateli państw trzecich podlega jednak dodatkowym ograniczeniom niemieckiego prawa, dlatego sytuację każdego pracownika należy przeanalizować indywidualnie.
Czy rezydent długoterminowy UE może pracować w Niemczech przez 90 dni?
W określonych sytuacjach osoba posiadająca status rezydenta długoterminowego UE wydany w Polsce może korzystać z regulacji pozwalających na czasowe wykonywanie pracy w Niemczech przez okres do 90 dni w ciągu 12 miesięcy bez niemieckiej wizy krajowej i odrębnej zgody Bundesagentur für Arbeit. Nie jest to jednak automatyczne uprawnienie – konieczne jest spełnienie dodatkowych warunków.
Czy wiza Vander Elst pozwala na pracę tymczasową przez agencję?
Delegowanie w ramach świadczenia usługi należy odróżnić od Arbeitnehmerüberlassung. Z ustaleń poczynionych w analizowanej sprawie wynika, że wiza Vander Elst nie była właściwym rozwiązaniem dla modelu pracy tymczasowej realizowanego przez agencję.
